土方工程需要垫资吗?垫资有什么风险？建筑工程纠纷常见法律问题有哪些？

　　杨猇茸，昆明工程索赔律师，现执业于云南慧申律师事务所，具有丰富的法律务实经验，深厚的法律功底，从事律师工作始终秉承“正直、诚信、敬业”的执业理念，处理接受委托的每一个案件，勤于钻研法律、善于总结经验。秉承提供高质量的法律服务为宗旨，办案严谨认真、庭审经验丰富、对客户交付的法律事务，势必亲力亲为，勤勉尽责，深得当事人高度认可。

土方工程需要垫资吗?垫资有什么风险？

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在房产中介领域，垫资是为了促成交易而为购房者垫资，在土方工程合同书中，我们对各项作了相关规定，但是垫资在土方工程中，你知道土方工程需要垫资吗，如果不以在合同中明确此项内容，其中有哪些风险垫资后的利息是怎么算的。下面就让的为大家介绍。

一、土方工程需要垫资吗

1、垫资是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的行为。

2、土方工程是否需要垫资有三个特征：

第一、垫资在建设施工合同里有明确的约定;第二、所垫资金必须用于施工合同项目的工程建设;第三、垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。

二、垫资的风险

1、既然现在垫资施工是有效的，承包方就更应当关注招投标文件和施工合同中约定的垫资条款，对于约定垫资施工的合同，就更应当控制由此可能发生的风险。

2、有的施工合同中，虽然约定了工程预付款、工程进度款，但是，同时还约定了，一旦工程款未能及时到位，承包方应当按照施工计划继续施工。等等，都是变相垫资的合同条款。

3、所谓的软垫资，通常就是承包方先不支付人工费、材料商的材料费和机械设备费，约定工程施工到一定阶段再支付相关费用。但是，一旦施工过程中劳务方面、材料方面和机械设备方面扛不住，承包方就要有相应的补救措施，否则，必然造成工期延误，产生巨大风险。

4、再有，垫资施工的合同，一定要约定因为发包方的原因造成工期延误的，或者工程变更增加工程量的，发包方应当适当支付工程款。否则，很容易突破承包方在签订合同时候，对于工程垫资的风险预期，陷承包方于非常被动的局面。

三、垫资的利息

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

1、当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 这里可以看出，虽然国家确认了垫资的合法性，垫资的利息可以保护，但是仍然不提倡垫资。所以对垫资的利息进行了限制。如果发包人未按垫资约定给付高额利息，但是已经给付了银行同期同类贷款利息的，你就不要再争了。因为，当事人就垫资约定的利息高于同期同类贷款利率的，高出部分法院不予保护。当然，实践中还是建议承包方把利息约定得高一些，寄希望发包方能够遵守约定，自动履行。 注意：垫资属于实质性条款，如果只在黑合同中约定了垫资的利息，白合同中没有约定，依法不能保护。

2、当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

比如说，发包方没有按照合同约定支付预付款、工程款， 这种情况承包方可以依据法律规定或者交易习惯催告，催告后不付款的你可以停工，停工后还不付款的你可以解除合同。如果说你没有停工或者解除合同，而是继续施工了，就发生了垫资的问题。如果当事人对因此发生的垫资又没有约定，就按照工程欠款处理。工程款的利息当事人有约定的从约定，如果没有约定，则最低为中国人民银行同期同类贷款利息。由此可以看出，对垫资的保护不如对工程款的保护。所以这个时候，你要和发包方就垫资的问题进行约定，就要注意了，你必须约定利息并且要高于银行同期同类贷款利率，否则还不如不约定。

3、当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 所以最好要约定利息。

4、垫资必须考虑工程项目的合法性，不然有血本无归的可能性。

看完上文，我们解决了土方工程需要垫资吗这个问题，实际中，垫资是用于工程建设，先由建设单位支付，但是垫资需要双方协商一致以合同形式才具有法律效力。而垫资的风险也是因此而来，利息及相关费用也是在合同需要明确规定才不会导致血本无归。更多相关知识您可以咨询泰州律师。

建筑工程纠纷常见法律问题有哪些？

一、建筑工程纠纷常见法律问题有哪些

、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定

建设工程施工合同纠纷案件当事人比较复杂。在处理该类案件中，较为常见的有以下六种情况：

1、因转包、违法分包合同发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利，而发包人对承包人又负有义务的，可以将发包人列为第三人;为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人;实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，应予准许。

2、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，挂靠施工人或者被挂靠单位起诉发包人的，发包人可申请追加被挂靠单位或者挂靠施工人为第三人。发包人起诉挂靠施工人或者被挂靠单位的，可以追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。

3、转包、分包工程因工程质量引起的纠纷，如发包人只起诉承包人或者发包人只起诉实际施工人的，可依当事人的申请，将实际施工人或者承包人追加为共同被告。

4、承包人经发包人同意将工程转包的，属于合同转让即合同权利义务的概括转移。合同一经转让，承包人即退出承包合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位，其起诉索要工程款，应当直接起诉发包人;与此相对应，发包人因工程质量问题应直接起诉实际施工人。

5、多个承包人联合共同承包的，因其均为承包合同的一方当事人，发包人提起诉讼的，承包各方应作为共同被告。

6、工程项目经理部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目经理部的法人为诉讼主体。

、建设工程施工合同效力的认定

《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，该条第项规定了违反法律法规强制性规定的合同无效。但并非所有的强制性规范都是认定合同效力的依据，只有违反了效力性强行性规范的合同，因内容违反了社会公共利益和不特定第三人利益，才应认定为无效合同。过去我们一般是从条文使用的某个术语或者词语进行判断是管理性规范还是强行性规范，以此来认定合同的效力这是不准确的，实践中应当注意。关于建设工程施工合同的效力主要审查以下几类：

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。

2、没有资质得实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效 。在这里要特别注意区分挂靠关系与建筑企业的内部承包关系。如两者之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而规范的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系，而不认定为挂靠关系。反之，则为挂靠关系。

3、非法转包和违法分包的合同无效。

4、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。

5、无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程的施工合同应确认无效，但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。

6、承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。

7、垫资施工合同不作无效认定。当事人对垫资及垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但其约定利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。对垫资没有约定而实际存在垫资事实的，按照工程欠款处理，对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

、工程价款优先受偿权的保护

《合同法》第286条对工程价款优先受偿权作了原则规定，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》对优先受偿权的效力、限制、范围及期限作了较为具体的规定，为充分保护承包人的工程价款优先受偿权，还需要明确以下几个问题：

第一，优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程，但不包括工程勘察和设计，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人或者承包人与该建筑物的所有人之间没有合同关系的除外。

第二，优先受偿权担保的工程款范围，如是已竣工工程，为竣工结算价，未竣工工程则为以施工预算价为基础进行评估确定的工程价款，应当包括承包人的正常利润和为承包工程进行施工的垫资款，但不包括违约造成的损失。

第三，行使优先权的期限为六个月，此期限为除斥期间，优先受偿权的行使应以竣工之日或合同约定的竣工之日起算，而非竣工验收合格之日。

第四，优先受偿权的行使，不以建设工程是否竣工为限。

第五，优先受偿权的行使不受合同效力的影响。建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人可以依据《司法解释》第2条的规定主张工程款，故其当然享有工程价款优先受偿权。

第六，分包人或实际施工人有条件地享有优先受偿权。《司法解释》第26条第2款规定了分包人和实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人请求支付工程款。由此可以推断出，只要分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。

第七，工程款债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。

第八，不应作为工程价款优先受偿权标的的建设工程包括：消费者已交付全部或大部分购房款的商品房;被作为执行标的物并已执行完毕的建设工程;《合同法》颁布实施前，已办理抵押登记或已出售、预售的建设工程;学校、医院等公益性建设工程;党委、政府等机关单位的办公楼，道路、桥梁等公共设施;所有权已被法院生效法律文书确定转移的建设工程。

综合上面所说的，在一起建筑的工程里面会发生很多的问题，只要处理不当就会引起纠纷，但我国也是专门出了相关的规定，不同的问题就不同的法律条款，但最重要的就是双方必面签订一份合同，这样才能受到法律的保护。